Faillissement (Nederland)
Zie ook het algemene artikel over faillissement.
Het faillissement is een rechtsfiguur uit het insolventierecht. Een schuldenaar die in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen kan in staat van faillissement worden verklaard op grond van de Faillissementswet uit 1893. Het beoogde doel van het faillissement is: het te gelde maken van het vermogen van de failliet, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In Nederland leidt een faillissement in de praktijk echter slechts in één op de twintig gevallen tot enige uitkering aan de niet-bevoorrechte schuldeisers.
[bewerk] De faillietverklaring
Rechtspersonen, natuurlijke personen en nalatenschappen kunnen in staat van faillissement worden verklaard.
In Nederland kan een faillietverklaring op drie manieren tot stand komen.
- Eigen aangifte. Iemand die zijn schulden niet meer kan betalen, kan bij de rechtbank een formulier invullen. Na oproep zal diegene gehoord worden door de rechter, waarna het faillissement kan worden uitgesproken.
- Op verzoek van schuldeisers. Schuldeisers kunnen het faillissement van een debiteur aanvragen door een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank. Dit verzoekschrift moet door een procureur - in de regel een advocaat - worden ingediend. Nadat het verzoekschrift is ontvangen, zal de schuldenaar worden gehoord, althans worden opgeroepen. Om het faillissement uit te spreken moet de schuldenaar minimaal één direct opeisbare schuld moeten hebben en dient er een steunvordering te zijn. Wordt dit aannemelijk gemaakt en wordt er geen schikking of andere regeling getroffen, dan spreekt de rechter het faillissement uit.
- Het Openbaar Ministerie kan op de voet van art. 1 lid 2 Fw. om redenen van openbaar belang vorderen dat iemand failliet wordt verklaard, maar in de praktijk wordt van deze mogelijkheid vrijwel nooit gebruikgemaakt.
De faillietverklaring wordt uitgesproken door de rechtbank. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, zal de rechtbank er altijd op wijzen dat die een beroep kan doen op de WSNP (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen), die de schuldenaar een grotere kans biedt op een schuldenvrije toekomst dan de Faillissementswet. Bij het uitspreken van het faillissement worden een curator en een Rechter-Commissaris (R-C) benoemd. De Rechter-Commissaris houdt toezicht op de curator, en ziet er tevens op toe dat de belangen van de schuldeisers en failliet zoveel mogelijk worden gerespecteerd.
[bewerk] De curator
De curator is, in de regel, een advocaat. Het is de taak van de curator om de boedel te vereffenen. Het vermogen van de gefailleerde wordt omgezet in geld. Na aftrek van het salaris van de curator en de overige faillissementskosten wordt het eventuele restant verdeeld onder de schuldeisers.
[bewerk] Eerste maatregelen
Meestal bezoekt de curator de gefailleerde kort na de faillissementsuitspraak. Het faillissement betekent dat er beslag ligt op het vermogen van de gefailleerde. De curator zal daarom contant geld, waardepapieren, bankafschriften en dergelijke innemen. Betreft het faillissement een bedrijf, dan neemt de curator vaak ook de boekhouding mee. Zijn er bedrijfsactiviteiten, dan onderzoekt de curator de mogelijkheid om die voort te zetten, met het oog op een eventuele "doorstart" (verkoop van het bedrijf). Heeft de failliet werknemers in dienst, dan wordt het dienstverband in de regel beëindigd.
[bewerk] Faillissementsonderzoek
Nadat de eerste maatregelen zijn genomen, onderzoekt de curator de schulden, bezittingen en eventuele inkomsten van de gefailleerde, alsmede de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. De curator onderzoekt onder meer:
- rechtshandelingen die zich kort voor de faillissementsuitspraak hebben voorgedaan, met het oog op pauliana;
- aansprakelijkheid (in privé) van de (eventuele) bestuurders van de gefailleerde;
- bij welke banken de gefailleerde een rekening (en/of kluisje) aanhoudt;
- welke voertuigen de gefailleerde op zijn naam heeft of had staan;
- welke schulden de gefailleerde heeft en bij wie.
[bewerk] Richtlijnen
De curator is bij zijn taakuitoefening gehouden aan de Faillissementswet en aan richtlijnen die zijn vastgesteld door de Recofa, het landelijk overleg van Rechters-Commissarissen in insolventies. De richtlijnen bevatten algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren, bijvoorbeeld inzake de te volgen procedure bij de onderhandse verkoop van activa.
[bewerk] Openbare verslagen
De curator is verplicht om periodiek een openbaar verslag uit te brengen aan de rechtbank. In de richtlijnen is (in afwijking van de Faillissementswet) vastgesteld dat het eerste boedelverslag ingediend wordt zodra de inventarisatiefase is afgerond. De termijn daarvoor bedraagt uiterlijk één maand na datum uitspraak faillissement. De boedelverslagen erna worden ingediend met inachtneming van de wettelijke termijn van drie maanden (art. 73a), tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. In de praktijk vindt openbare verslaglegging het eerste jaar om de drie maanden plaats, daarna om de zes maanden. In uitzonderingsgevallen kan het zelfs nog langer duren. Verslagen liggen kosteloos ter inzage van eenieder bij de griffie van de betreffende rechtbank. Tegenwoordig plaatsen veel curatoren ook kopieën van faillissementsverslagen op hun website, ook zijn er websites waarop alle op deze wijze gepubliceerde verslagen zijn te vinden.
[bewerk] Salaris van de curator
Het salaris van de curator wordt betaald uit het gerealiseerde actief. De berekening van het salaris is voorgeschreven in de eerdergenoemde richtlijnen van de Recofa. Het salaris wordt bepaald door het aantal bestede uren te vermenigvuldigen met een basisuurtarief, met een ervaringsfactor en met een factor die afhangt van de hoogte van het gerealiseerde actief. Faillissementen zijn bewerkelijk, zodat de curator er vaak veel uren aan besteedt. Bij voldoende actief kan het salaris van de curator gemakkelijk oplopen tot enkele tienduizenden euro's. Hier staat tegenover dat de curator niets of bijna niets ontvangt voor zijn werkzaamheden indien er geen of bijna geen actief wordt gerealiseerd.
[bewerk] Gevolgen voor de failliet
Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen (art. 23 Fw). In plaats daarvan verkrijgt de curator het beheer en de beschikking over dat vermogen (art. 68 Fw). Dit rechtsfeit heeft over het algemeen terugwerkende kracht tot 0.00 uur van de dag van faillietverklaring; betalingen die op de dag van de faillietverklaring door de schuldenaar zijn gedaan kunnen eenvoudig door de curator worden teruggedraaid. Het "faillissementsbeslag" betreft het gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, maar ook al hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). Daarop bestaan evenwel uitzonderingen. Zo vallen "het bed en beddegoed van de schuldenaar en diens gezin" volgens de wet niet in het faillissement, en evenmin "de gereedschappen van werklieden" (art. 21 Fw, art. 447 Rv). In de praktijk gaan curatoren al lang niet meer over tot verkoop van de inboedel van een gefailleerde natuurlijk persoon. Meubels, huishoudelijke apparaten, kleding en dergelijke kan de gefailleerde dus behouden. Ook een door de Rechter-Commissaris te bepalen deel van iemands salaris of uitkering blijft buiten het faillissement (art. 21 Fw).
[bewerk] Verplichting tot medewerking
De failliet is verplicht om alle informatie te verschaffen die de curator vraagt. Bij het faillissement van een rechtspersoon bestaat deze verplichting ook voor bestuurders van de failliet. De Rechter-Commissaris kan beslissen dat de failliet in een huis van bewaring wordt geplaatst. In de praktijk wordt deze maatregel slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast, wanneer de failliet niet meewerkt of wanneer het gevaar bestaat dat hij naar het buitenland vlucht. De maatregel kan niet worden aangewend tegen bestuurders van een failliete rechtspersoon; zij zijn immers niet zelf failliet.
[bewerk] Gevolgen voor bestuurders
In het algemeen worden rechtspersonen, zoals NV's of BV's, gescheiden van hun bestuurders, leidinggevenden en commissarissen. Dit betekent dat de BV failliet kan gaan zonder dat de kopstukken gedwongen worden uit hun privé-vermogen bij te leggen. Soms kunnen ze echter toch aansprakelijk worden gesteld. Bij een faillissement van een rechtspersoon, bijvoorbeeld een BV, kan de ondernemer ook in privé aangesproken worden op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en/of de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement (WBF). In voorkomende gevallen heeft een aansprakelijkstelling op grond van deze wetten het faillissement van de bestuurder in privé tot gevolg.
[bewerk] Gevolgen voor schuldeisers
Het belangrijkste gevolg voor schuldeisers is, dat zij zelf geen actie meer kunnen ondernemen om betaling van hun vordering te verkrijgen. Zij moeten afwachten of zij, na afwikkeling van het faillissement, enige uitkering van de curator ontvangen. Tijdens het faillissement kunnen geen nieuwe beslagen worden gelegd. Had een crediteur zelf reeds beslag gelegd, dan kan hij niet meer zelf tot executie overgaan. Het faillissement is immers een algemeen faillissementsbeslag op het gehele vermogen van de failliet. In uitzonderlijke gevallen - bijvoorbeeld om iemand te dwingen alimentatie te betalen - is civiele gijzeling mogelijk. Door de faillissementsuitspraak volgt echter ontslag uit het huis van bewaring, tenzij de Rechter-Commissaris anders bepaalt (art. 33 jo 87 Fw).
[bewerk] Indienen vorderingen
Geen enkele schuldeiser kan zich dus meer zelfstandig verhalen op het vermogen van de schuldenaar. In plaats daarvan moeten schuldeisers hun vordering indienen bij de curator, vergezeld van bewijsstukken (art. 110 Fw). De curator plaatst de vorderingen op een lijst. Officieel (art. 112 Fw) hoort de curator een lijst bij te houden van "voorlopig erkende" en van "betwiste" vorderingen. In de praktijk blijft dit onderscheid vaak achterwege, namelijk wanneer te voorzien is dat er toch geen enkele uitkering kan worden gedaan aan concurrente crediteuren. Men spreekt dan van "aangemelde" vorderingen.
[bewerk] Uitkering
Slechts in ca. 5% van alle faillissementen is er voldoende actief om een uikering aan concurrente schuldeisers te doen. In die gevallen dient de curator de ingediende vorderingen uiteraard wel te toetsen (conform art. 111 Fw). De definitieve hoogte van de vorderingen wordt vastgesteld op een verificatievergadering, een speciale zitting bij de Rechtbank waarop de definitieve lijst met schuldvorderingen wordt vastgesteld. Elke schuldeiser die het oneens is met een of meer vorderingen op de lijst, of met de aan die vorderingen toegekende rangorde, kan op de verificatievergadering bezwaar maken (art. 119 Fw). Dit kan leiden tot een zogenoemde renvooi-procedure. Zijn alle vorderingen uiteindelijk vastgesteld, dan maakt de curator een uitdelingslijst op, waarop het bedrag is vermeld dat elke crediteur ontvangt. Dat is meestal een klein percentage van de oorspronkelijke vordering.
[bewerk] Restvordering
Het gedeelte van de vordering dat niet aan de crediteur wordt uitgekeerd, vormt een restvordering. Is de gefailleerde een natuurlijk persoon, dan kan de crediteur na het faillissement opnieuw proberen om betaling van zijn vordering te verkrijgen. In de praktijk schrijven veel crediteuren hun restvordering af na het einde van een faillissement.
[bewerk] Omzetbelasting
Omzetbelastingplichtige crediteuren kunnen de (reeds afgedragen) omzetbelasting over hun vordering terugvragen bij de Belastingdienst. Ontvangen zij een deel van hun vordering als uitkering uit het faillissement, dan bestaat die voor een evenredig deel uit omzetbelasting. Dat gedeelte kan dus niet worden teruggevraagd.
[bewerk] Gevolgen voor werknemers
Heeft de gefailleerde werknemers in dienst, dan kan de curator deze ontslaan zonder dat de gebruikelijke ontslagvergunning is vereist. Ook kan de werknemer geen aanspraak maken op enige schadevergoeding volgens de "kantonrechtersformule". Wel dient de curator hierbij een opzegtermijn in acht te nemen. Een ontslagen werknemer hoeft het ontslag niet aan te vechten om toch aanspraak te kunnen maken op een werkloosheidsuitkering. Eventuele vorderingen wegens achterstallig loon en het loon over de opzegtermijn worden betaald door het UWV, dat daardoor een vordering verkrijgt op de boedel.
De curator kan van werknemers verlangen dat gedurende de opzegtermijn nog werkzaamheden worden uitgevoerd. Dat is immers ook zo tijdens een "normale" opzegtermijn.
[bewerk] Duur van het faillissement
De Nederlandse wet stelt geen termijn waarbinnen een faillissement moet zijn afgewikkeld. In de regel duurt de afwikkeling meer dan een jaar, maar een langere periode is niet uitzonderlijk. Grote faillissementen, bijvoorbeeld van beursgenoteerde bedrijven, kunnen wel tien of vijftien jaar duren. Deze lange duur kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt doordat een curator de uitkomst af moet wachten van procedures die hij voert ten behoeve van de boedel. Ook duurt het vaak lange tijd voordat instanties als de Belastingdienst en bedrijfsvereniging hun definitieve vorderingen hebben ingediend.
[bewerk] Einde van het faillissement
Een faillissement kan eindigen op verschillende manieren:
- Door gebrek aan baten (officieel: vanwege de toestand van de boedel). Zijn er onvoldoende baten om een bedrag uit te kunnen keren aan schuldeisers, dan wordt het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. Is de gefailleerde een natuurlijk persoon, dan blijven de schulden staan en kan de ex-failliet opnieuw te maken krijgen met deurwaarders. De ex-failliet kan zelfs later opnieuw failliet verklaard worden.
- Door homologatie van een akkoord. De failliet kan eenmalig een akkoord voorstellen aan de schuldeisers. Een dergelijk voorstel houdt vaak in dat de failliet een percentage van de betreffende vordering betaalt, waartegenover hij voor het restant wordt bevrijd van zijn schulden. Wanneer meer dan de helft van de schuldeisers akkoord gaat met het voorstel en deze schuldeisers samen ook meer dan de helft van de uitstaande schuld te vorderen hebben, is het voorstel aanvaard. Maar zelfs als deze meerderheid niet wordt gehaald, kan de rechter soms toch bepalen dat het voorstel als aangenomen geldt, te weten indien ten minste driekwart van de schuldeisers heeft vóórgestemd (ongeacht welk deel van de uitstaande schuld zij te vorderen hebben) en het voorstel is verworpen als gevolg van "onredelijk" stemgedrag van een of meer schuldeisers. Als het akkoord is aangenomen en de rechter het akkoord bekrachtigt (homologeert), zijn ook de overige schuldeisers gebonden aan het akkoord. Het akkoord ziet slechts op de concurrente schuldeisers, dat wil zeggen, de schuldeisers die geen voorrangsrecht hebben, zoals de Belastingdienst. Deze schuldeisers zijn niet gebonden aan het akkoord en moeten dus sowieso worden voldaan, tenzij ze los van het akkoord genoegen nemen met minder dat het volledige bedrag. Indien tegen de homologatie geen beroep wordt ingesteld of het beroep wordt afgewezen, eindigt het faillissement. Wanneer de ex-failliet de afspraken niet nakomt, kunnen er gerechtsdeurwaarders worden ingeschakeld, of kan opnieuw het faillissement worden uitgesproken.
- Door verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Wanneer er geen akkoord komt en er voldoende baten zijn, zal de curator aan elke schuldeiser een bedrag toekennen. Het faillissement eindigt nadat de betalingen zijn gedaan.
- Een bijzonder soort uitdelingslijst moet worden opgesteld als uit de faillissementsboedel wel alle boedelschulden (salaris curator e.d.) kunnen worden betaald, maar slechts een deel van de preferente schuldeisers (belastingdienst en UWV) voldaan kan worden. In dat geval eindigt het faillissement door het verbindend worden van de 'vereenvoudigde' slotuitdelingslijst conform artikel 137a Fw. Voor normale ('concurrente') schuldeisers blijft dan niets over.
[bewerk] Einde rechtspersoon
Tenzij het komt tot homologatie van een akkoord, betekent het einde van het faillissement tevens het einde van de failliete rechtspersoon.
[bewerk] 'Voortleven' schulden natuurlijk persoon
Tenzij de gefailleerde natuurlijk persoon erin slaagt een akkoord gehomologeerd te krijgen, betekent het einde van het faillissement niet dat de schulden vervallen. Elke schuldeiser kan na het faillissement dus weer trachten zijn vordering bij de ex-gefailleerde te innen. In de praktijk zullen veel concurrente crediteuren (het restant van) hun vorderingen afschrijven, indien zij geen of slechts een kleine uitkering ontvangen uit het faillissement. UWV en fiscus plegen echter na het einde van het faillissement van een natuurlijk persoon de invordering weer ter hand te nemen.
Onder bepaalde omstandigheden kunnen natuurlijke personen vervolgens in aanmerking komen voor een wettelijke schuldsanering (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP)). Onder toezicht van een bewindvoerder dient de voormalige failliet (nu: saniet) dan vervolgens gedurende doorgaans drie jaar te worden gespaard ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Als die tijd daadwerkelijk wordt volgemaakt wordt aan de saniet door de rechtbank de schone lei verleend. Dat betekent dat de dan restschulden niet meer kunnen worden ingevorderd door de schuldeisers. Er resteert nog slechts een natuurlijke verbintenis. In veel gevallen slaagt de saniet er echter niet in de regeling tot een goed einde te brengen en volgt opnieuw het faillissement.
[bewerk] Opbrengsten die buiten het faillissement vallen
Tal van zaken die de curator in de boedel aantreft, kunnen buiten het faillissement vallen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er een hypotheek is gevestigd op het bedrijfspand van de gefailleerde, of wanneer de gefailleerde zaken heeft verpand aan een derde, bijvoorbeeld aan de bank. pand- en hypotheekhouders (ook wel separatisten genoemd) vallen strikt genomen buiten het faillissement, zodat zij hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij kunnen de verpande of verhypothekeerde zaken dus verkopen en de opbrengst zelf behouden. Voorts kunnen crediteuren die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd, de geleverde zaken - voor zover die zich nog in de boedel bevinden - terugvorderen van de curator. Dit heet revindiceren. In bepaalde gevallen zal de curator wel een boedelbijdrage vragen voor verleende medewerking, bij het (laten) uitoefenen van de rechten van derden.
[bewerk] Verdeling
Alleen de opbrengsten die wél "in de boedel vallen" komen in aanmerking voor verdeling.
[bewerk] Eerst boedelschulden, dan faillissementsschulden
Uit de boedel worden allereerst de boedelschulden voldaan. Dit zijn, in beginsel, de schulden die noodzakelijkerwijs moesten worden gemaakt om het faillissement af te kunnen wikkelen. Hieronder vallen onder meer de kosten van de curator, gemaakte taxatiekosten, huurtermijnen na de faillissementsdatum, kosten van levensonderhoud van de gefailleerde en het salaris dat werknemers gedurende de opzegperiode ontvangen. Pas na betaling van deze boedelschulden kan - als er nog actief resteert - worden begonnen aan betaling van de faillissementsschulden, dat zijn de schulden die reeds op de faillissementsdatum bestonden. De wet is niet duidelijk over de vraag, welke schulden boedelschulden zijn en welke niet. Jurisprudentie heeft er in de afgelopen decennia toe geleid dat steeds meer schulden tot de boedelschulden moeten worden gerekend.
[bewerk] Wettelijke regels van voorrang
De paritas creditorum is het principe, dat alle schuldeisers voor de wet gelijk zijn. Aan elke schuldeiser komt, volgens dit principe, een pro-rata deel toe van de opbrengsten die het faillissement oplevert. De wet maakt echter een uitzondering voor "wettelijke regels van voorrang". Is er onvoldoende actief om de boedel- en vervolgens de faillissementsschulden geheel te voldoen, dan worden deze schulden voldaan met inachtneming van deze regels.
Een voorbeeld van zo'n voorrangsregel is het retentierecht, het onder zich mogen houden van te repareren zaken totdat er betaald is. Heeft een garage een auto gerepareerd en gaat de eigenaar failliet terwijl de auto nog in de garage staat, dan kan de garagehouder aanspraak maken op betaling van de reparatiekosten alvorens hij tot afgifte van de auto kan worden gedwongen. In de praktijk profiteren vooral de overheid (fiscus) en semi-overheid (UWV) van de voorrangsregels, omdat zowel belastingen als werknemerspremies onder de bevoorrechte (preferente) vorderingen zijn gerangschikt.
De wijze waarop vorderingen van verschillende rangorde worden uitbetaald, kan worden vergeleken met het volschenken van een piramide champagneglazen. Pas als het bovenste glas geheel gevuld is, begint het over te lopen en worden de glazen daaronder gevuld. Met het betalen van een lager gerangschikte vordering wordt dus pas begonnen, zodra een hoger gerangschikte vordering geheel is betaald. Genieten twee vorderingen een gelijke rang, dan wordt van elke vordering een evenredig percentage voldaan. Dit heet ponds-pondsgewijze verdeling.
De verdeling vindt dus als volgt plaats:
- Allereerst worden, voor zover mogelijk, de boedelschulden betaald. Daaronder vallen het salaris van de curator, huur en salaris na faillissementsdatum.
- Het eventuele restant gaat naar de bevoorrechte (preferente) vorderingen, waaronder de aanvraagkosten van het faillissement, rijksbelastingen en premies.
- Het eventuele restant gaat naar de concurrente ("gewone") schuldeisers.
- Indien de concurrenten geheel zijn voldaan, gaat het restant naar de eventuele achtergestelde schuldeisers.
- Is er zelfs nu nog geld over, dan wordt dit uitgekeerd aan de aandeelhouder(s) indien het een NV of een BV betreft. In het faillissement van een natuurlijk persoon gaat het restant naar de gefailleerde zelf.
Meestal is er bij lange na niet voldoende geld om alle schuldeisers te voldoen. Vaak ontstaan er dan conflicten of zelfs procedures tussen een schuldeiser en de curator, of schuldeisers onderling. Wanneer kleinere bedrijven concurrente schuldeisers zijn, betekent dit vaak dat ze zelf in betalingsnood komen. Een keten van faillissementen kan dan het gevolg zijn.
